申請人：高**

被申請人：西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局

申請人高**對被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局對西寧市城中區(qū)**食品店銷售的“靈芝破壁孢子粉”產(chǎn)品中破壁孢子粉不宜作為普通食品原料，靈芝孢子粉屬于藥品且沒有標簽標識，未取得保健食品批準文號的投訴作出的回復不服，于2023年11月*日向本機關提出行政復議申請，本機關依法予以受理，現(xiàn)已審理終結。

申請人請求：責令被申請人依法履行法定職責，處理違規(guī)企業(yè)，限期作出具體行政答復；并請求信息公開，以示監(jiān)督，查閱相關辦案文書。

申請人稱：申請人在12315平臺投訴舉報“西寧市城中區(qū)**食品店”售賣“靈芝破壁孢子粉”，經(jīng)查詢國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳2014年9月*日發(fā)布的依法查處違法生產(chǎn)經(jīng)營含破壁靈芝孢子粉產(chǎn)品的通知中明確，不得使用破壁靈芝孢子粉作為原料生產(chǎn)加工普通食品，不得經(jīng)營含破壁靈芝孢子粉的普通食品，使用破壁靈芝孢子粉作為原料生產(chǎn)加工保健食品應當取得保健食品批準文號。根據(jù)《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關于破壁靈芝孢子粉有關問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函〔2014〕*號)，靈芝孢子粉缺乏長期食用歷史且已作為藥物使用，作為普通食品原料使用尚無足夠的科學依據(jù)。因此，破壁靈芝孢子粉不宜作為普通食品原料。靈芝孢子粉是屬于藥品，綜上，該產(chǎn)品違反《食品安全法》《藥品管理法》以及《食品安全國家標準預包裝食品標簽通則》規(guī)定。2023年10月*日被申請人作出反饋回復:經(jīng)查，該店進銷的靈芝孢子粉索證索票齊全，該店證照齊全，主體資格合法，靈芝孢子粉既是食物也是中藥材，該店營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營許可范圍包括預包裝食品銷售。

申請人對此不服，違法經(jīng)營者售賣的靈芝破壁孢子粉沒有標簽標識，未取得保健食品批準文號，違反國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳2014年9月*日發(fā)布的依法查處違法生產(chǎn)經(jīng)營含破壁靈芝孢子粉產(chǎn)品的通知。被申請人作為一個保護消費者利益、有法定職責的行政部門，卻不履其職，其行為是嚴重不作為、瀆職。維護食品安全是全社會的責任，任何一個有良知的中國公民都有權利和義務舉報食品違法行為。

綜上所述，請求復議機關“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”在舉證責任方面，不違背《行政復議法》第28條第三款第四項，《行政復議法實施條例》第46條，《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第1條、第3條、第6條在適用法律原則行使自由裁量權時，不違背《法理學之法律原則的適用條件》的三條原則的前提下，依據(jù)《行政復議法》第28條第一款，《行政復議法實施條例》第45條，撤銷被申請人于2023年10月*日作出的反饋決定，依法處罰違法經(jīng)營者。

被申請人憑主觀判斷片面證據(jù)作出草率決定，是不懂法、沒有依法辦事，屬于嚴重失職瀆職行為。由此，申請人不服，遂提出復議。

被申請人稱：一是2023年10月*日收到青海市場監(jiān)管投訴舉報平臺投訴單（編號：**）后，被申請人執(zhí)法人員立即對西寧市城中區(qū)**食品店進行現(xiàn)場核查，現(xiàn)場執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件，說明執(zhí)法事由，在當事人尹**的配合下進行現(xiàn)場檢查，現(xiàn)場當事人提供**號的營業(yè)執(zhí)照、**號的食品經(jīng)營許可證、身份證的原件及復印件，經(jīng)營主體合法。經(jīng)營者銷售的靈芝孢子粉是由安徽省強森藥業(yè)科技有限公司生產(chǎn)的，統(tǒng)一社會信用代碼為：**，食品生產(chǎn)許可證：**，索證索票齊全。二是2020年1月*日，國家衛(wèi)健委、國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關于對黨參等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點工作的通知》，靈芝孢子粉既是食品也是中藥材。三是該店營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營許可范圍包括預包裝食品銷售，沒有違法行為，故不予行政處罰。

綜上所述，被申請人依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》第十八條，已履行法定職責，認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，請求復議機關予以維持。

經(jīng)審理查明：申請人于2023年10月*日在**青藏土特產(chǎn)店購買了靈芝破壁孢子粉，之后發(fā)現(xiàn)國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳2014年9月*日發(fā)布的依法查處違法生產(chǎn)經(jīng)營含破壁靈芝孢子粉產(chǎn)品的通知中明確，不得使用破壁靈芝孢子粉作為原料生產(chǎn)加工普通食品，不得經(jīng)營含破壁靈芝孢子粉的普通食品，使用破壁靈芝孢子粉作為原料生產(chǎn)加工保健食品應當取得保健食品批準文號。根據(jù)《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關于破壁靈芝孢子粉有關問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函〔2014〕*號)，靈芝孢子粉缺乏長期食用歷史且已作為藥物使用，作為普通食品原料使用尚無足夠的科學依據(jù)。因此，破壁靈芝孢子粉不宜作為普通食品原料。靈芝孢子粉是屬于藥品，該產(chǎn)品違反《食品安全法》《藥品管理法》以及《食品安全國家標準預包裝食品標簽通則》規(guī)定。申請人在12315平臺就“西寧市城中區(qū)**食品店”售賣“靈芝破壁孢子粉”進行投訴舉報。2023年10月*日被申請人收到12315投訴單（編號：**）后，立即派執(zhí)法人員對西寧市城中區(qū)**食品店進行現(xiàn)場核查，現(xiàn)場當事人尹**積極配合，提供**號的營業(yè)執(zhí)照、**號的食品經(jīng)營許可證、身份證的原件及復印件，經(jīng)查該店經(jīng)營主體合法。當事人提供了“靈芝破壁孢子粉”生產(chǎn)廠家安徽省強森藥業(yè)科技有限公司的統(tǒng)一社會信用代碼為：**，食品生產(chǎn)許可證：**索證索票齊全，并提供2022年4月*日該公司出庫清單一張。根據(jù)2019年11月*日發(fā)布的《國家衛(wèi)生健康委國家市場監(jiān)管總局關于對黨參等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點工作的通知》及2023年11月*日衛(wèi)健委食品安全標準與監(jiān)測評估司公布的《關于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)公告》，靈芝已被列入是食藥同源目錄。另外，該店營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營許可范圍包括預包裝食品銷售，沒有違法行為。

上述事實有下列證據(jù)證明：

1.申請人提供的給**青藏特產(chǎn)店微信支付截圖1張；

2.申請人提供的在12315平臺投訴舉報及反饋截屏信息一式兩份；

3.申請人提供的靈芝孢子粉產(chǎn)品照片2張一式兩份；

4.申請人提供的食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關于依法查處違法生產(chǎn)經(jīng)營含破壁靈芝孢子粉產(chǎn)品的通知公眾號截屏1張一式兩份；

5.被申請人提供的檢驗加測報告一份；

6.被申請人提供的城中區(qū)**青藏特產(chǎn)食品經(jīng)營許可證照片一張；

7.被申請人提供的城中區(qū)**青藏特產(chǎn)食品營業(yè)執(zhí)照照片一張；

8.被申請人提供的安徽省**藥業(yè)科技有限公司的營業(yè)執(zhí)照和食品生產(chǎn)許可證兩張；

9.被申請人提供的黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)名單截圖一張；

本機關認為：西寧市城中區(qū)**青藏土特產(chǎn)店證照齊全，主體資格合法。另外針對申請人在全國12315平臺投訴舉報關于“破壁靈芝孢子粉不宜作為普通食品原料，靈芝孢子粉是屬于藥品”的事項，衛(wèi)健委食品安全標準與監(jiān)測評估司于2023年11月*日公布的《關于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)公告》當中靈芝已被列入是食藥同源目錄。且該店營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營許可范圍包括預包裝食品銷售，不屬于違法行為。因此西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局在處理投訴舉報過程中認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，處理結果適當，根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款和《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十三條之規(guī)定，決定如下：

維持西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局于2023年10月*日對申請人高**投訴舉報事項作出的處理決定。申請人如對本決定不服，可自接到本決定之日起十五日內(nèi)，向西寧鐵路運輸法院提起行政訴訟。

2023年12月28日