申請人：李*

被申請人：西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局

申請人李*不服被申請人城中區(qū)市場監(jiān)督管理局關(guān)于申請人對城中區(qū)**餐飲店售賣的“天麻乳鴿湯”中天麻已被收錄于衛(wèi)健委公布的可用于保健食品的中藥名單，收錄于《中國藥典》中，僅允許在保健食品生產(chǎn)中作為原料使用的投訴舉報作出的回復(fù)，于2023年10月*日向本機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請，本機(jī)關(guān)依法予以受理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

申請人請求：責(zé)令被申請人履行法定職責(zé)，確認(rèn)違法事實(shí)，重新立案調(diào)查。

申請人稱：申請人李*于2023年9月*日通過12315平臺向被申請人西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局投訴舉報“西寧市城中區(qū)**餐飲店”售賣“天麻乳鴿湯”，天麻已被收錄于衛(wèi)健委公布的可用于保健食品的中藥名單和《中國藥典》當(dāng)中。因此，天麻的定性為中藥材，僅允許在保健食品生產(chǎn)中作為原料使用。而**餐飲店當(dāng)中“天麻乳鴿湯”非法添加藥品“天麻”，違反《食品安全法》第*條規(guī)定。2023年9月*日被申請人在12315平臺作出反饋回復(fù)：接訴后，被申請人工作人員前往該店進(jìn)行檢查，檢查發(fā)現(xiàn)，天麻乳鴿湯當(dāng)中添加天麻，因天麻是中藥材，違反了《食品安全法》的規(guī)定，已要求該店立即下架產(chǎn)品并要求不能在美團(tuán)平臺進(jìn)行銷售，該店已深刻認(rèn)識到錯誤，立即改正，保證在今后不會出現(xiàn)類似的情況，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條和《青海省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第四十七條的規(guī)定，不予行政處罰。

申請人對此不服，西寧市城中區(qū)**餐飲店作為涉案食品的生產(chǎn)者，未履行法律規(guī)定的食品安全第一責(zé)任人職責(zé)，漠視公眾生命健康安全，在食品中添加法律明令禁止添加的藥品，性質(zhì)惡劣，申請人認(rèn)為食品當(dāng)中添加藥品事件不屬于情節(jié)輕微。被申請人執(zhí)法人員針對商家作出違法的事情不作處罰，包庇商家，讓其免于行政處罰，被申請人辦案人員失職瀆職、責(zé)令被申請人履行法定職責(zé)，應(yīng)依法處理違規(guī)商家。

綜上所述，請求復(fù)議機(jī)關(guān)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”在舉證責(zé)任方面，不違背《行政復(fù)議法》第28條第三款第四項，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第46條，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第1條、第3條、第6條在適用法律原則行使自由裁量權(quán)時，不違背《法理學(xué)之法律原則的適用條件》的三條原則的前提下，依據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第一款，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第45條，撤銷被申請人于2023年10月*日作出的反饋決定，重新辦理該投訴舉報事項。被申請人憑主觀判斷片面證據(jù)作出草率決定，是不懂法、沒有依法辦事，屬于嚴(yán)重失職瀆職行為。由此，申請人不服，遂提出復(fù)議。

被申請人稱：一是2023年9月*日收到李*投訴西寧市城中區(qū)**餐飲店售賣的“天麻乳鴿湯”非法添加藥品“天麻”違反《食品安全法》，依據(jù)《食品安全法》進(jìn)行賠償?shù)脑V求。被申請人執(zhí)法人員立即對位于西寧市城中區(qū)*街*號*單元*室經(jīng)營的西寧市城中區(qū)**餐飲店進(jìn)行檢查，執(zhí)法人員現(xiàn)場打開經(jīng)營者手機(jī)美團(tuán)頁面時美團(tuán)頁面中顯示“天麻乳鴿湯”。經(jīng)詢問，店長江*承認(rèn)添加“天麻”，并提供了營業(yè)執(zhí)照及(統(tǒng)一社會信用代碼: **)食品經(jīng)營許可證(社會信用代碼: **）。該店證照齊全，經(jīng)營主體合法。二是申請人投訴舉報的西寧市城中區(qū)**餐飲店售賣的“天麻乳鴿湯”非法添加藥品“天麻”違反《食品安全法》的情況屬實(shí)。三是被申請人執(zhí)法人員告知當(dāng)事人關(guān)于天麻”是中藥材，不能作為食材添加在食品中的投訴情況，當(dāng)事人才知曉此規(guī)定，現(xiàn)場立刻從美團(tuán)網(wǎng)頁中刪除下架該款菜品。被申請人執(zhí)法人員制作了《現(xiàn)場檢查筆錄》并下達(dá)《責(zé)令改正通知書》，讓當(dāng)事人立即責(zé)令改正，全面檢查自已美團(tuán)網(wǎng)頁，如有同類問題及時刪除和整改。四是因當(dāng)事人對“天麻”及相關(guān)法律法規(guī)的認(rèn)識程度不夠，主動承認(rèn)錯誤，及時刪除網(wǎng)頁頁面，違法行為輕微，并及時改正，被申請人秉持包容審慎與柔性執(zhí)法理念，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，不予行政處罰。

綜上所述，被申請人依據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》及《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，已履行法定職責(zé)，對申請人作出的回復(fù)認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，處理恰當(dāng)，請求復(fù)議機(jī)關(guān)予以維持。

經(jīng)審理查明：申請人李*于2023年9月*日在12315平臺投訴西寧市城中區(qū)**餐飲店售賣的“天麻乳鴿湯”當(dāng)中非法添加藥品“天麻”，違反《食品安全法》規(guī)定和依據(jù)《食品安全法》進(jìn)行賠償?shù)脑V求。2023年9月*日被申請人接到申請人投訴舉報后，到西寧市城中區(qū)*街*號*單元*室**餐飲店進(jìn)行檢查，現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)，**餐飲店內(nèi)正前方柜子內(nèi)擺放有一袋凈含量為500克的天麻片。該店經(jīng)營者按執(zhí)法人員的要求，現(xiàn)場提供了此規(guī)格天麻片的進(jìn)貨票據(jù)，票據(jù)顯示進(jìn)貨時間為2023年8月*日，數(shù)量為1袋。當(dāng)事人江*提供了營業(yè)執(zhí)照及(統(tǒng)一社會信用代碼:**)，食品經(jīng)營許可證(統(tǒng)一社會信用代碼:**)，該店證照齊全，經(jīng)營主體合法。被申請人執(zhí)法人員現(xiàn)場打開經(jīng)營者手機(jī)美團(tuán)頁面時顯示“天麻乳鴿湯”。經(jīng)詢問，當(dāng)事人江*承認(rèn)在“天麻乳鴿湯”當(dāng)中添加了“天麻”，被申請人告知當(dāng)事人江*關(guān)于“天麻”是中藥材，不能作為食材添加在食品中的情況，當(dāng)事人江*才知曉此項規(guī)定，并現(xiàn)場從美團(tuán)網(wǎng)頁中將該款菜品刪除，被申請人執(zhí)法人員制作《現(xiàn)場檢查筆錄》，并下達(dá)《責(zé)令改正通知書》，責(zé)令當(dāng)事人立即整改，全面檢查美團(tuán)網(wǎng)頁，如有同類問題及時刪除整改。2023年11月*日衛(wèi)健委食品安全標(biāo)準(zhǔn)與監(jiān)測評估司公布的《關(guān)于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)公告》，天麻已被列入是食藥同源目錄，且天麻在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質(zhì)。因當(dāng)事人對“天麻”及相關(guān)法律法規(guī)的認(rèn)識程度不夠，主動承認(rèn)錯誤，并及時改正，沒有造成危害后果，被申請人根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，對當(dāng)事人江*不予行政處罰。我機(jī)關(guān)受理此案后，通過認(rèn)真查閱該案適用法律法規(guī)，仔細(xì)查看涉案舉報信息、回復(fù)信息、證據(jù)資料等內(nèi)容，我機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人作出的決定適用法律正確，程序合法，處理恰當(dāng)。

上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：

1.申請人提供的在全國12315平臺的投訴舉報信息及被申請人的回復(fù)信息截圖一張；

2.申請人提供的購買“天麻乳鴿湯”產(chǎn)品美團(tuán)訂單詳情截圖兩張；

3.申請人提供的關(guān)于添加“天麻”不符合食品安全的行政處罰決定書案例截圖一張；

4.被申請人提供的《責(zé)令改正通知書》復(fù)印件一張；

5.被申請人提供的現(xiàn)場筆錄復(fù)印件一張；

6.被申請人提供的送達(dá)回證復(fù)印件一張；

7.被申請人提供的當(dāng)事人江*從網(wǎng)上購買“天麻”資料截圖三張；

8.被申請人提供的西寧市城中區(qū)**餐飲店營業(yè)執(zhí)照及（統(tǒng)一社會信用代碼：**）食品經(jīng)營許可證（社會信用代碼：**）復(fù)印件兩張；

9.被申請人提供的對**餐飲店當(dāng)事人江*的詢問筆錄復(fù)印件一份；

10.被申請人提供的當(dāng)事人江*撰寫的情況說明復(fù)印件一張。

本機(jī)關(guān)認(rèn)為：西寧市城中區(qū)**餐飲店證照齊全，主體資格合法。**餐飲店當(dāng)事人江*承認(rèn)在“天麻乳鴿湯”當(dāng)中添加了“天麻”，并表示對于“天麻”是中藥材，不能作為食材添加在食品中的情況不了解，被申請人執(zhí)法人員對當(dāng)事人江*下達(dá)《責(zé)令改正通知書》，江*即刻整改，將自家關(guān)于“天麻”的產(chǎn)品刪除下架。另2023年11月*日衛(wèi)健委食品安全標(biāo)準(zhǔn)與監(jiān)測評估司公布的《關(guān)于黨參等9種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)公告》，天麻已被列入是食藥同源目錄，且天麻在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質(zhì)。因此西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局在處理投訴舉報過程中認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，處理結(jié)果適當(dāng)，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款和《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十三條之規(guī)定，決定如下：

維持西寧市城中區(qū)市場監(jiān)督管理局于2023年10月*日對申請人李*投訴舉報事項作出的處理決定。申請人如對本決定不服，可自接到本決定之日起十五日內(nèi)，向西寧鐵路運(yùn)輸法院提起行政訴訟。

2023年12月12日